□ 韩伟 闫强乐

　　自周秦发轫，一直延至清末变法，中华法治文化曲折演进数千年之久，汉唐以后，其影响更波及日本、越南等东南亚诸国。中华法系及潜存其内的中华法文化，内蕴丰厚，又表现出诸多鲜明的特征。然而，仔细检视中华法的实际，特别是将其置于几千年的动态发展中，又可以看到不少内在的、似乎难以调和的矛盾，比如一方面提倡礼教为先，执法“仁恕”，另一方面却在不同时期表现出严苛的面向。当下再来回顾中华法，不仅需要直面这些内在的矛盾，还要理解其内在的逻辑，进而在建设现代法治过程中，更好实现中华法的“创造性转化”。

　　不同于个别时代的用刑“深刻”，中华法文化同时贯穿着“仁恕”底蕴。在中国文化中，“仁”是指仁爱、宽仁，是一种发生于人身体内部的心态；“恕”按字面意思是“如心”，即是“己心如人心”或“人心如己心”，也就是以己之心、度人之心，设身处地为人考虑，故“仁恕”合起来意指由己出发的宽容、爱人。除却以法为教的秦朝之外，无论是汉唐，还是明清，在法律思想中都包含宽仁的因素，即便是以重典著称的朱元璋，早年也曾强调“治狱以宽厚为本”。故“仁恕”可以说是中华法文化更为持久、更为根本的底色。

　　儒家经典《论语》自始至终贯彻着“仁恕”之道，孔子将孝悌忠信等一切美好的德性，都融入“仁”之中，践行仁德，是人之为人的先决条件。是故，在孔子看来，仁既指日常生活中“爱人”，又有更深层次的丰富内涵：“克己复礼”为仁，“己所不欲，勿施于人”为仁，“其言也讱”亦为仁。孔子所谓的“仁”，或曰“泛爱众”，本质是突破了家族内部成员的爱，“基于所有人生而平等的信念，因而是革命性的变化”。仁与恕紧密相关，为“仁”的方法，在于行“忠恕”之道。子贡曾问孔子，有没有一句话可以终身奉行，孔子回答：“其恕乎！己所不欲，勿施于人。”（《论语·卫灵公》）与积极主动的立人达人不同，“恕”要求推己及人，对人的不足或缺陷要有宽容、原宥与谅解之意，“只是它不是对自己宽容、谅解，而是对别人宽容、谅解”。以孝悌为本，行忠恕之道，也就践行了“仁”。孔子的“仁恕”之道，有重要的时代背景，春秋以来社会变动剧烈，中原大地上的血族逐渐崩解，“以往隶属于不同血族的人们相互间究竟如何交往；中原文化圈又当如何对待尚未融入的外部族”。种种问题，使得孔子提出了“恕道”，即中原文化圈内部渐趋融合的不同血族之间应该互相包容，由“恕道”之包容，推及良善德行，最终形成了仁与恕的统一。

　　孔子不仅多次论述“仁恕”，他还身体力行。叶公曾经告诉孔子说，我们那里有个坦白直率的人，他父亲偷了羊，便告发。孔子则说，我们那里直率的人与你们不同，“父为子隐，子为父隐”（《论语·子路》），直率、道义就在其中。这则对话，看起来似乎表现的是父慈子孝，但从执法者而言，父子相隐亦不为罪，自然包含“仁恕”之意。孔子曾经担任鲁国司寇，有一对父子因琐事争讼，孔子拘禁了儿子，三个月不予判决。父亲请求撤销诉讼，孔子才释放儿子。季孙听说此事，生气地说：“这个老头子欺骗我，他说治理国家要遵从孝道。现在杀一个不孝的人，能够警示天下所有不孝的人，可又把他放了。”孔子知道后，叹息说：“君主丧失了孝道，却要杀掉不孝的百姓，这行吗不教育自己的百姓，却惩罚他们，杀掉无辜的人。不用刑罚是因为罪责不在百姓身上。法令松弛，刑罚却很严苛，这是残暴的制度。《尚书》说，要根据道义来施刑，根据道义来诛杀。意思就是要先教育。”孔子之意，是先教后刑，但在此案的处理中，无疑表现其宽仁、原宥之意，只要有过者愿意改之，司法者应当避免使用苛刑。明代吕坤指出，法律贵在平，但君子又融入“恕”，“平者，圣人之公也；恕者，圣人之仁也”。很显然，“仁恕”是对法律之治更高的评价。

　　以孔子为代表的儒家“仁恕”思想，在历代法制中得到了体现。西周时，幼弱、老耄、愚蠢犯罪，或免刑，或减刑，称为“三纵”；不识、遗忘、过失犯罪减轻刑罚，称为“三宥”，都是仁道的表现。汉唐时“八议”中议贤、议能、议勤、议亲亦与仁爱有关。《天圣令》中，“诸狱皆厚铺席荐，夏月置浆水。其囚每月一沐”。宋至明清的自首、自告法，允许其犯罪知悔，改过自新；明清时，多有“法外施仁”的司法实践，宽厚处理被告人，“这与仁爱思想的本质‘爱人’是一致的”。历代又多有恩赦之法，在一定时日或条件下免除其罪刑，均为“恕道”之表现。是故，传统法治的最高理想，“期于措刑罚而不用；若不得已而用刑，则科刑准则一依于矜恤主义”。矜恤或者“仁恕”的本意，并非轻纵，而是基于仁爱，“尤其本于劝人为善之信条，凡犯罪知悔，往往许其改过自新”，以此来实现社会的善治。

　　（文章节选自韩伟、闫强乐《中华优秀法治文化十讲》，中国政法大学出版社出版）